El principio de efectividad e indemnidad se impone frente a la rigidez procesal. Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1796/2025.
Todos los operadores jurídicos conocemos la finalidad última de la Directiva 93/13/CEE: proteger al consumidor frente a las cláusulas abusivas. Entre sus principios rectores prima el principio de efectividad y, en conexión con él, el derecho a no quedar vinculado por estipulaciones nulas. Sin embargo, no hay maquinaria más fría que la ley procesal cuando se aplica de forma automática, convirtiéndose a veces en una trampa económica para el justiciable, especialmente al aplicar el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).
Podemos comprender que la entidad financiera, en su legítimo derecho de defensa, agote las instancias y recurra sentencias desfavorables, y es también comprensible que los tribunales, hasta ahora, aplicasen la regla general de «no imposición de costas» cuando dichos recursos eran estimados parcialmente, dejando a cada parte abonar sus gastos. Cuando decimos «comprensible» lo decimos desde una óptica puramente positivista, donde el consumidor, pese a tener razón en el fondo (la nulidad de la cláusula), veía mermada su restitución económica por el coste de defenderse en el proceso.
Ahora bien, una cosa es que sea «comprensible» bajo la antigua lectura procesal y otra muy distinta que sea «conforme al Derecho de la Unión». Y ello, porque cuando entra en juego la eliminación de una cláusula abusiva, debe extremarse el cumplimiento del principio de indemnidad, evitando que el coste del litigio disuada al consumidor de ejercer sus derechos.
La cuestión viene al caso por la reciente Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 1796/2025, de 5 de diciembre, que sienta una doctrina jurisprudencial sumamente relevante, modificando su criterio anterior a raíz de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 121/2025 y la jurisprudencia del TJUE. Aunque el caso enjuiciado se refiere a una nulidad de gastos por novación hipotecaria, su fundamento y conclusiones son perfectamente extrapolables a la generalidad de litigios sobre condiciones generales de la contratación donde el banco decide recurrir para probar suerte para lograr en el recurso lo que ha perdido en primera instancia y dilatar el cumplimiento de la sentencia y los efectos económicos frente al consumidor.
El alto Tribunal asume el planteamiento de que el consumidor debe quedar indemne y lo expone de forma técnica pero contundente en los siguientes términos, que sustentan la incompatibilidad del anterior régimen de costas con el principio de efectividad comunitario:
a) El consumidor no debe cargar con las costas procesales si se ve obligado a litigar en segunda instancia para anular una cláusula abusiva, ya que ello generaría un «efecto disuasorio inverso»: no se disuade al banco de incluir la cláusula, sino al cliente de reclamarla.
b) La autonomía procesal de los Estados miembros tiene un límite: no hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva.
c) Si el banco recurre y el recurso se estima parcialmente (es decir, el banco gana en algún punto menor, pero se mantiene la nulidad de la cláusula principal), la aplicación automática del art. 398.2 LEC (no condena en costas) perjudicaría injustamente al consumidor, quien ha tenido que defenderse de la impugnación del predisponente.
Y como consecuencia de un extenso razonamiento, que integra la doctrina constitucional con la comunitaria, dicha sentencia establece la siguiente doctrina jurisprudencial, en la que se reequilibran las cargas del proceso:
- En recursos interpuestos por el consumidor: Si el consumidor se ve obligado a recurrir para que se declare la abusividad y su pretensión es estimada total o parcialmente, las costas de esa segunda instancia – al igual que en la primera- deberán imponerse al profesional predisponente (el banco).
- En recursos interpuestos por el banco: Si es la entidad la que apela y su recurso es estimado parcialmente (logrando una victoria pírrica que no impide la nulidad de la cláusula), la entidad deberá abonar, al menos, la mitad de las costas causadas al consumidor en dicha instancia.
¿Cuál es el fundamento para esta posición que supone un giro copernicano por parte del Tribunal Supremo? Esta medida responde a la necesidad de que el consumidor no vea su patrimonio mermado por la necesidad de defenderse en un proceso judicial provocado por la inclusión de cláusulas ilícitas por parte del profesional.
Esta sentencia se siente como la llegada de un dique de contención en favor del particular que, habiendo obtenido una sentencia favorable en primera instancia, ve cómo la entidad financiera dilata el procedimiento mediante recursos, lo que pondrá fin al efecto disuasorio inverso en litigios bancarios.
El Supremo viene a decir que (i) el riesgo de litigar no puede recaer sobre la parte débil; (ii) que la estimación parcial del recurso del banco no puede traducirse en una penalización económica para el cliente; (iii) y por tanto, la condena en costas al banco —aunque sea parcial— es necesaria para restablecer la situación de hecho y de derecho del consumidor; (iv) y como consecuencia, la lógica: quien introduce la patología en el contrato (la cláusula abusiva) debe soportar el coste de su extirpación quirúrgica en los tribunales.
En suma, parece que los litigios de consumo por fin son cosa seria y precisamente por ello, la banca debe asumir su responsabilidad. El profesional financiero y bancario debe abstenerse de usar cláusulas nulas y, si lo hace y obliga a litigar al consumidor para obtener tutela judicial, debe asumir el coste íntegro de la restauración del orden jurídico.
Es de esperar que, a partir de ahora, esta sentencia fomente el uso de medios adecuados de solución de controversias en las entidades financieras y bancarias en vez de elegir el pleito por sistema pues, esta nueva doctrina procesal provee una posición procesal más robusta para el consumidor frente al profesional bancario. Será el consumidor quien podrá defender la nulidad de las cláusulas abusivas sin el temor de que la victoria judicial se convierta, por la vía de las costas de apelación, en una derrota financiera.
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